NUEVAS TENDENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO EN NUESTRA PROVINCIA


Gonzalo Alberto Pérez Guzmán


“… Es a menudo tan pernicioso quedarse como excederse, por ello los jueces no deben ser solamente buenos ciudadanos, instruidos y probos, cualidades necesarias a todos los magistrados. Es necesario encontrar en ellos hombres de Estado; es necesario que sepan discernir el espíritu de su tiempo”
Alexis Tocqueville



Sumario: Introducción. El Tradicional Control de Constitucionalidad: Nivel Nacional, Nivel Provincial. ¿la inconstitucionalidad se declara de oficio?. ¿esta en crisis nuestro sistema clásico de Control de Constitucionalidad?. Análisis de reciente jurisprudencia sobre declaración de inconstitucionalidad de oficio. Conclusión. Bibliografía.


Introducción:

El texto constitucional de 1853 no poseía ninguna norma que expresamente atribuyera al poder judicial el control de constitucionalidad. El control judicial se justifico en base a la atribución constitucional de poderes implícitos, que si bien son los otorgados de manera explicita al poder legislativo, se considero que también los otros poderes lo poseían.

La propia Corte los definió como los emergentes del art. 31 “supremacía constitucional”, art. 116 “La Corte y los tribunales inferiores intervendrán en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitución”.

La única excepción a este supuesto se da con la reforma constitucional de 1994 que habilito en forma expresa al juez del amparo para declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva (art. 43 1º par. CN).

El Tradicional Control de Constitucionalidad:

El tema del control judicial de la constitucionalidad de las normas emanadas de otros poderes, a dado lugar a la discusión sobre su “legitimidad”. Recordemos que el origen y la formulación de la doctrina del control judicial de constitucionalidad de las leyes proviene del caso “Marbury vs. Madison” de 1803, sin embargo en el “EL FEDERALISTA, nº 78, del año 1788, Alexander Hamilton había sostenido las bases fundamentales, al decir que los tribunales fueren designados por formar un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, a efectuar entre otras cosas, de “mantener dentro de los limites señalados a su autoridad, la interpretación de las leyes compete privativa y especialmente a los tribunales. La constitución es y debe considerarse efectivamente por los jueces como la ley fundamental… no supone tal deducción superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Solo supone que “el poder del pueblo es superior a ambos, y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes; esto en oposición a la del pueblo, declarada en la constitución, los jueces deben regirse por esto mas bien que por aquello”.

El control judicial de constitucionalidad corresponde a todos los jueces, pero La Corte suprema es la interprete final, se ejerce no solo respecto las leyes sino también frente a los actos de los otros poderes públicos, federal y provincial.

Nivel nacional

Nuestros constituyentes estructuraron al Poder judicial como un verdadero Poder del Estado, al igual que el poder ejecutivo y el poder legislativo invistiéndolo de un trascendental rol político como arbitro y moderador en el correcto ejercicio de las atribuciones constitucionales por parte de los diversos órganos y entidades que ejercen el poder político del Estado, tanto ello lo sea en su dimensión horizontal-funcional del gobierno federal ( PE, PL, PJ), como en la dimensión vertical-territorial del estado federal y las provincias. Se constituye en un órgano de poder superlativo tanto del sistema republicano de gobierno como de la forma federal de Estado, estableciendo los antipesos necesarios para evitar que el sistema político caiga en los desvaríos de una autocracia antirrepublicana, o en la de una centralización asfixiante y antifederalista.

Esta función como orbita institucional, se manifiesta de un modo excelso, en el control de constitucionalidad que ejercen los tribunales federales y especialmente la CSJN, para asegurar la supremacía constitucional; tanto sobre el orden jurídico federal infraconstitucional como sobre el provincial (art. 31, 75 inc. 22 y 116 CN), control que logra plenitud superlativa al atribuir al alto tribunal la facultad de ser interprete final de la constitucionalidad o no de toda norma o acto estatal.

El control de constitucionalidad, ha dicho Kart Loernestein, es esencialmente control político, y cuando se impone frente a otros detentadores de poder, es en realidad una decisión política.
Las características del controla nivel nacional podemos enunciarlas de la siguiente manera:

CONTROL DIFUSO: corresponde a todos los jueces de cualquier grado, tanto nacionales como provinciales.
CONTROL REPARADOR: no es preventivo, solo procede con respecto a normas ya sancionadas o emitidas.
CONTROL POR VIA DE ACCIÓN Y POR VIA DE EXCEPCIÓN: en una primera etapa la Corte solo habilito el control constitucional por vía de defensa.
Pero a partir de la década del `80, la Corte considero que podía requerirse el control por vía declarativa de certeza del art. 322 del CPCCN, así se pronuncio a favor de la acción declarativa de inconstitucionalidad en el caso “Pcia. de Santiago del Estero c/ Estado Nacional y / o YPF” de 1985 (fallos: 307-1379) entre los fundamentos de tan decisivo cambio, el alto tribunal sostuvo:
1. Que estamos frente a una solicitud de declaración de certeza por que no tiene características de suplimiento consultivo, sino que responde a un caso.
2. La acción declarativa es un medio plenamente eficaz y suficiente para satisfacer el interés de la actora.
3. La declaración constituye un recaudo apto para evitar el eventual perjuicio denunciado por la actora.
4. Al acto cuestionado, se le atribuye legitimidad y lesión al régimen constitucional federal.
5. La CSJN ante la inconstitucionalidad que deviene del conflicto de competencia entre los gobiernos federal y provincial, admite la acción declarativa de inconstitucionalidad enmarcándola en la acción declarativa de certeza del art. 322 del CPCCN.

Esta doctrina de la CSJN ha sido modificada invariablemente hasta la actualidad en innumerables casos posteriores entre los que se destacan: “Constantino Lorenzo” de 1985 (fallo de la colección oficial de la CSJN 307-2384), y “Gómez” de 1987 (fallos: 310-142).

Además de la vía especifica del art. 322, existen otras acciones en las que se prevé el control de constitucionalidad como en el amparo, habeas corpus y habeas data. Estas vías de control coexisten con la vía indirecta que le incube a cualquier juez, en cualquier pleito característico típico que según jurisprudencia de la CSJN impone el deber a todos y cada uno de los jueces sin distinción de jerarquía y fuero; tanto nacional como provincial, de verificar en los casos concretos sometidos a su desición la declaración del plexo normativo con la CN (caso Strada).

Nivel provincial

En el orden provincial se reconoce dicho poder de control a los tribunales superiores del poder judicial, en forma originaria y derivada o por vía de recurso extraordinario de inconstitucionalidad local (art. 161 CP Cba.)
Así tenemos esta forma directa a través de la declaración de inconstitucionalidad (art. 165 inc. 1º ap. “a” de la CP Cba.) y por forma indirecta, reclamando la efectivización de tal control, dentro de un proceso judicial.
Entonces en la provincia deben señalarse tres características fundamentales: a) Que como regla, no procede la declaración de inconstitucionalidad de oficio;
b) Que la cuestión constitucional puede referirse indistinta o conjuntamente a la CN , como en la CP Cba.;
c) Que nuestra constitución encuentra dos modos de procedimiento: como acción o de modo incidental.

¿La Inconstitucionalidad se declara de oficio?

Desde los primeros pronunciamientos de la CSJN se estableció como principio que el control de constitucionalidad no podía ser declarado de oficio por el tribunal actuante, sino solo a pedido de parte interesada, quebrantando esta tendencia durante 60 años en la jurisprudencia del alto tribunal, en los autos “Mill Pereyra, Rita c/ Prov. de Corrientes” del 27 de Septiembre de 2001, que, por opinión mayoritaria de seis jueces contra dos, se admitió la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de oficio.
Cabe señalar que ello estaba supeditado, a que los litigantes hubieran tenido la oportunidad de ser oídos sobre el punto en el remedio federal y su contestación.

Con referencia al punto a), ut supra, la inconstitucionalidad se declara o no de oficio… haciendo una reseña de los fundamentos esenciales de ambas posturas en que se han enrolado la doctrina y la jurisprudencia para aceptar o rechazar la posibilidad de la declaración de oficio de la constitucionalidad de la ley son:

Fundamentos que niegan la posibilidad de la declaración de oficio:
1. la declaración de inconstitucionalidad de una ley requiere de amplio debate y prueba
2. la declaración de oficio de inconstitucionalidad notoria, el derecho de defensa en juicio, de raigambre constitucional violaría el contradictorio (art. 18 CN)
3. una declaración de oficio violaría el principio de congruencia en el sistema dispositivo: la congruencia en intima conexión con el principio dispositivo configura en el proceso una doble garantía: establece los limites a los cuales debe someterse el juzgado, evitando arbitrariedad y otorga seguridad desde que las partes saben de que defenderse, en aras de la garantía del debido proceso.
4. la declaración de oficio rompe el principio de presunción de legitimidad de los actos legislativos.
5. se violentaría todo el sustento normativo de lo técnico y de la acción autónoma de la inconstitucionalidad en cuanto como condición ineludible, quien recurre debe mostrar el agravio que el vicio pretendido le produce.

Fundamento de la doctrina a favor de la Pcia. De la declaración de oficio

1. El Equilibrio de Poderes:
afirmo la Dra. Kemelmajer de Calucci que “aceptado la facultad judicial para controlar constitucionalmente la actividad del ejecutivo y del legislativo, no se advierte que diferencia sustancial existe en que el referido control sea o no denunciado expresamente por el perjudicado… si estuviese en verdadero peligro la propia conformación de las instituciones republicanas (el avance de un poder sobre otro), sin embargo la Corte Nacional permite, el control de oficio de las leyes relativas a su competencia y jurisdicción.

2. La renuncia tacita:
la doctrina que entiende que la falta de planteamiento de la falta de la inconstitucionalidad implica una renuncia tacita al planteo es inaceptable ya que frente a las leyes imperativas implica tanto como permitir renunciar a derechos indisponibles, lo que demuestra una falla que podemos remediar.

La función del juez ente el derecho aplicable que usa de fundamentación en su sentencia se enuncia en el adagio latino del iura novit curia que significa: “el juez, suple el derecho que las partes no lo invocan o que lo invocan mal”.

¿Esta en crisis el sistema clásico de control de constitucionalidad?

Alberto B. Bianchi expreso al respecto… “como bien observo Millar tiene fuerte arraigo entre nosotros, la idea limitada de la función judicial diseñada por Montesquieu. Creía el… “ que el juez es un ser inanimado que solo pronuncia las palabras de la ley, restándole toda fuerza creadora de derecho.”

Esta influencia de tinte afrancesado, heredero de Rosseau y su doctrina de la Supremacía legislativa nos ha impedido advertir dos cosas. Primero los jueces tienen poder político y segundo no solo dicen el derecho que la ley ha creado sino también, en ciertas circunstancias, lo crean. Y mas aun, ejercen, en ocasiones poder constituyente. Es innegociable que los jueces y en especial la Corte Suprema no solo ejercen una función judicial sino una cuestión y función política.

Los jueces no solo están para declarar o decir el derecho creado por las asambleas legislativas. “Si los jueces solo tuvieran la tan reducida mision de ser los portavoces del legislador no harian falta.” Serian sustituidos inmediatamente y sin perjuicio alguno, por funcionarios administrativos. Los jueces crean derecho allí donde l mismo no existe, supliendo las fallas del legislador y pueden -y en este consiste fundamentalmente el control de constitucionalidad- dejar de aplicar una norma general, por ser inconstitucional, y crear una norma individual que rija el caso.


Reciente jurisprudencia sobre declaración de oficio

Autos: “MUNICIPALIDAD DE CBA. C/ FERNANDEZ JUAN LUIS- EJECUTIVO FISCAL” expte. 334744/36 (1º instancia, civil y comercial, 25º nominación)

En estos autos la municipalidad de cba. Inicia formal demanda ejecutiva en contra del Sr. Fernández Juan reclamándole el pago de impuestos en concepto de contribuciones que inciden sobre los servicios sanitarios (cloacas).

En los considerando los juzga, si bien manifiesta que “si bien la declaración de inconstitucionalidad, no es admisible en el fuero ejecutivo en cuanto no figura entre la excepciones taxativas enumeradas en art. 6 de la ley 9024 y sus modificaciones, considero que dicha excepción si lo es cuando esta referida a supuestos en que el apartamiento o la violación a la CN surja del contenido mismo de la norma impugnada”.

En base a ello “respecto del modo de computo del plazo de la prescripción de la obligaciones tributarias, difiere del establecido en la ley nacional, considero que corresponde la declaración de oficio de inconstitucionalidad del ultimo párrafo del art. 62 del código tributario de la municipalidad de cba., teniendo en cuenta el carácter de orden publico insito a la institución de la prescripción.

“concretamente, juzgo que el citado ultimo párrafo del art. 62 del código tributario municipal resulta inaplicable por cuanto violenta el principio básico de igualdad ante la ley (art. 16 de la CN), al producirse un alargamiento del plazo de prescripción en beneficio exclusivo de los intereses del Fisco (en sentido lato), no advirtiendo razones practicas, tributarias, económicas ni presupuestarias que justifiquen eliminar el mencionado principio constitucional de igualdad de tratamiento jurídico”.

“Considero que me encuentro facultado para acudir a la declaración de inconstitucionalidad de oficio de normas provinciales y municipales que se aparten de manera evidente y manifiesta de lo establecido por la Constitución y las normas de derecho común. Ello por aplicación del principio iura novit curia, teniendo en cuenta que el debate en autos constituye una cuestión de puro derecho y al ineludible deber de mantener la supremacía de la Constitución”.

Vemos que el fallo podemos enrolarlo dentro de lo que Roberto Berisone denomina “el activismo de los jueces” expresando que la jurisprudencia no puede renunciar al VALOR ETICO DE LO JUSTO, ni entenderse sino como un afán inacabable de búsqueda, dentro del ordenamiento jurídico y las vivencias comunitarias, de un espíritu de justicia absoluta al cual no cabe renunciar en provecho del orden, de la seguridad o de cualquier otro valor pretendidamente condicionante.

Conclusión:

Entrando en la etapa final, no tenemos duda, que los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, tienen la facultad de examinar las leyes en los casos concretos que se le presentan a sus decisión, comparándolas con el texto constitucional para averiguar si guardan conformidad con ella. Pero… absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición.

Es por esa razón que consideramos que no puede supeditarse la declaración de inconstitucionalidad de una norma al requerimiento de las partes, ya que debido a la importancia, envergadura y fatales consecuencias que por la negligencia de las partes devengaría en la aplicación de una norma inconstitucional en un Estado de Derecho, violando los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico.

Motivo de vergüenza para el Poder Judicial (que es nuestro órgano encargado de velar por nuestras garantías constitucionales y controlar el correcto funcionamiento, sin que ninguna norma afecte nuestra carta magna) sería el hecho de aplicar una norma a un caso concreto, A SABIENDAS, de que esa norma es contraria a la ley fundamental, a la cual el juez le debe respeto por ser quien establece su designación, competencia, atribuciones y garantiza su estabilidad.

Para evitar dicha injusticia y falta de respeto a nuestra Constitución, es que sostenemos y afirmamos la importancia de la Declaración de Inconstitucionalidad de Oficio en el derecho local.

Debo señalar, por ultimo, que estas ideas y propuestas están unidas a una profunda fe en el Derecho y al deseo de consolidar el derecho constitucional, para construir una herramienta que permita una vida jurídica y social con justicia, libertad, paz, orden y seguridad así como expresamente lo establece el preámbulo de nuestra Constitución Nacional.


“Pobres los angeles que nunca llegan a salvarnos… ¿Será que son incompetentes o que no hay forma de ayudarnos?...





Gonzalo Alberto Pérez Guzmán
Ayudante Alumno de la Cátedra “A” de Derecho Constitucional.
Ayudante Alumno de la Cátedra “D” de Derecho Privado I.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad Nacional de Córdoba